中国人民大学

　　一 引 言

　　中国人民大学法学在职课程培训班法学院教授时延安死刑存废成为中国刑事法学界讨论的热点话题，不过短短十几年时间。最近两个刑法修正案对死刑规定的修改中废除了 22个犯罪的死刑，也引发了社会舆论的关注。尤其是在《刑法修正案(九)》的立法过程中，对于是否废除走私核材料罪、强迫卖淫罪、战时造谣惑众罪的死刑形成较大争论。〔1〕对于刑事法学界废除死刑论者而言，目前的刑法立法成果，让他们看到了一线曙光，并开始为中国最终废除死刑进行理论准备。最近几年，宪法学者也开始关注这个话题，并尝试运用宪法知识为限制和废除死刑寻找突破口。不过，有关废除死刑的讨论目前只局限于学术层面，还没有进入更为广泛的公共讨论空间，在知识界内部也没有形成讨论的氛围。换言之，目前在其他知识领域中，充其量只有关于死刑问题的情绪化表达，尚没有运用本学科知识对这一重大问题进行理论上的梳理和剖析。

　　在死刑废除论者看来，目前阻碍废除死刑的因素主要有三个：主流民意、现时国情和传统文化。这三个因素，既是大多数死刑保留论者的基本理由，也是死刑渐进废除论者主张“渐进”的现实根据。从刑罚目的视角分析，死刑保留论的立场主要基于报应，其正当性论证可以从“正义”中寻求支持。死刑废除论者的理由更多是从死刑的正当性角度进行的分析，而且往往会超越刑罚理论本身去探讨问题。不过，双方在某些方面也存在着共识，就是死刑并没有一般威慑效果，死刑实际适用规模对于维护社会治安和国家安全也没有正向的促进作用。实际上，死刑保留论者和死刑渐进废除论者都看到，死刑有一个“不足为外人道”的功能，就是个案的适用有利于促进社会团结，凝聚公众以朴素正义追求为基础的社会共识。在舆论滔滔的情形下，不适用死刑是违背公议的，而适用死刑会得到广泛的支持，有利于促进执政者的权威。从这个角度看，民意、国情和文化上的考量，实际上都是为死刑这种功能寻找理论根据和现实依据而已。可以说，在这一点上，死刑保留论者与死刑渐进废除论者都具有明显的功利主义色彩。

　　废除死刑论者所持论据很多。目前，我国学者以及国外的“劝进者”主要给出三条理论路径：一是将废除死刑视为全球潮流，并将此作为“文明国家”的一个指标来看待，可概括为“文明抵触”路径;二是认为死刑是违背人权的，并以一些国际规范性文件作为理论支持，可概括为“人权抵触”路径;三是从宪法出发认为死刑是违反宪法规范的，可概括为 “宪法抵触”路径。这三条理论路径，都是试图从规范的视角论证死刑的不正当性。此外，针对民意问题，有的研究也是想证明民意表达的不确切性、观察和收集民意的随机性、民意随着时代和社会发展的变异性，甚至将民意与刑罚民粹主义混同起来，进而消减民意对死刑废除的阻碍作用。然而，值得注意的是，民意对于死刑正当性证成方面并没有决定意义，看起来对民意的尊重是一种民主的表现，然而尊重民意表达与民意的可接受性不能简单等同。如果民意是无数个体无权做出决定的意思表示，那么，这种民意不应作为政策选择的根据，更不能作为立法的基础，“多数人的暴政”之所以形成，就是将两者混同、不加区分所致。

　　死刑应否被废止，与死刑的正当性判断有关。目前的三条理论路径所指，都意图论证死刑的不正当性，其中“宪法抵触说”试图回归到实定法角度进行论证，不过，在宪法文本无法提供相关法律资源的情况下，则还是要寻求宪法精神和理念的支持，在这种情况下，其论证的场域实际上是在超宪法文本层面讨论问题的。本文认为，这三条理论路径并不能充分地论证死刑的非正当性，在我国提倡废除死刑，应从主流的国家学说入手，论证死刑的存在是不符合我们对社会主义国家的基本认识的。这并非一般性地回答“国家杀人的权力从何而来”，而是要论证死刑的存在不符合我们建设社会主义国家的初衷和理念。本文的基本论述思路是，在对现有的三种理论路径进行介绍和分析之后，运用我国国家学说的基本理论分析死刑问题，并论证死刑不符合我国当前有关国家性质和职能的基本理念。

　　二 世界潮流与文明差异：死刑文明抵触论的症结

　　死刑文明抵触论者，是以死刑废除的全球趋势作为论证主要根据的，也就是认为死刑废除乃多数国家的选择，言下之意，即认为死刑废除是“文明国家”的理性选择。〔3〕 这种观念也被称为“文化适应说”，其逻辑就是：在倡导限制并废除死刑的国际社会大环境之下，一个国家适用死刑的法律、政策与实践是判断这个国家是否属于国际社会中的“文明国家”的重要标尺之一。倘若某个国家不能达到这一“最低的标准”，那么该国能否成为国际社会中值得尊重的一分子就值得商榷了。〔4〕 根据大赦国际的统计，截至 2015年，全面废除死刑的国家有 102个，废除普通犯罪死刑的国家有 6个，实践中废除死刑的国家有32个，三类总计 140个。保留死刑的国家有 58个。〔5〕 而在五十年前(即 1965年)，仅有25个国家废除死刑，其中 11个国家彻底废除了死刑，另外 14个国家废除了和平时期的普通犯罪死刑。〔6〕 从半个世纪前后的数字比较分析，死刑废除国家的数量确实由少数变为绝大多数，俨然形成一股潮流。〔7〕 不过，也有学者认为，这种数量统计是不科学的，“废除死刑是一种世界潮流和趋势”是臆想性认识，并指出“1亿人口”以上的国家基本上均未废除死刑。

　　仅从数字看，很难否认废除死刑是一股世界潮流，这股潮流对处于东亚地区的韩国、蒙古等国家也产生了一定影响。不过，从死刑存废的世界版图看，废除死刑的国家主要是欧洲及其前殖民地国家。众所周知，一些国家废除死刑是受到了西欧国家的压力。〔9〕 保留死刑的 58个国家主要分布在亚洲、非洲、大洋洲北部、中美洲，欧洲只剩下了白俄罗斯。在这些亚非国家中，又以受中华文明影响的东亚国家、伊斯兰国家以及受佛教、印度教影响的国家为主。比较而言，废除死刑国家的主流宗教信仰是天主教、基督教和东正教，而这三支宗教又拥有共同的渊源。伊斯兰国家主张保留死刑，是基于伊斯兰教的基本教义。〔10〕 《可兰经》第 5章第 33段提出：“敌对真主和使者，而且扰乱地方的人，他们的报酬，只是处以死刑，或钉死在十字架上，或把手脚交互着割去，或驱逐出境。这是他们在今世所受的凌辱;他们在后世，将受重大的刑罚。”在天主教、基督教和东正教那里，对死刑是否符合教义却存在较大争议，主张废除死刑的人从《旧约》中耶稣所主张的宽容找到答案。进入 20世纪后，这些宗教组织的领袖都提出了废除死刑的主张。

　　受中华文明影响的东亚国家和地区尚无全面废除死刑的例子。〔12〕 这些国家在历史不同时期受到道教、佛教乃至伊斯兰教的影响，但政权统治总体上保持政教分离。在历史上，这些国家在治国理念上主要受儒家思想影响，而儒家从未提出过废除死刑的理念，这主要出于报应的观念。例如，对于“以德报怨”的看法，孔子就说过：“何以报德?以直报怨，以德报德。”〔13〕值得一提的是，儒家也提出过慎用死刑的理念，例如孟子即提出“左右皆曰可杀，勿听;国人皆曰可杀，然后察之;见可杀焉，然后杀之”〔14〕的观点。从某种意义上说，儒家观念始终试图在现实与人文之间建立某种平衡，在死刑问题上能够明显地看出这一点。受中华文明影响的东亚国家，虽然在西方文明的冲击下纷纷放弃了传统治国学说，但在死刑存废上却保持着高度一致性，即便像新加坡这种属于普通法系传统的国家，至今也保留了死刑。〔15〕 这一现象值得关注和研究。

　　从以上分析看出，废除死刑国家的文明类型，是受基督教、天主教和东正教影响的国家，是所谓西方文明发源及所实质影响的地区。受伊斯兰文明、中华文明和印度文明 〔16〕影响的国家，基本上都保留了死刑。将文明差异作为一种分析工具，所谓死刑废除的“世界潮流”，在西方文明发源及实质影响的国家和地区，确实是大势所趋，〔17〕而在其他文明类型中，死刑废除并没有形成真正的潮流。对于中东和北非地区的死刑保留现状，英国著名犯罪学者罗杰尔·胡德(RogerHood)说到：“让人震惊的是这些国家竟然没有公开反对死刑的声音：一点也没有废除死刑运动的迹象。”〔18〕在受中华文明和印度文明影响的国家，即便其中很多政治制度向西方国家靠拢，但在死刑这一问题上却保持强大的韧性。如果说，对待死刑问题的看法与固有文化有着紧密联系的话，从保留死刑这一问题上，不能不说，这些国家有着对固有文化的坚持。即便像韩国这样法律上保留死刑，事实上废除死刑的国家，也认为死刑的保留符合社会民众的道德情感。〔19〕 韩国学者赵炳宣认为，民意对议会废除死刑起到强大的牵制作用，“在韩国，民意一直比较稳定，可能反映着根深蒂固的儒家复仇观念”。

　　总之，简单从数字统计表述死刑废除的世界潮流，并将之作为制度文明与否的标志，显然抹杀了文明差异对制度选择的影响。因此，在尊重当今世界各种文明类型差异的前提下，合理、审慎地看待死刑废除问题，是应有的研究态度。倘若将死刑废除与否和制度文明与否挂钩，实际上已经陷入了某种意义上的“文明异己论”，如此不但看低了固有的文明归属，也会对其他文明类型产生模糊乃至错误的认识。

　　三 人权的普适性与人权的多样性：死刑人权抵触论省思

　　人权的普适性，这里指人权的概念、内涵以及标准在世界范围内的统一性、绝对性。人权的多样性，这里指对人权概念、内涵以及标准，因为不同社会历史、文化等存在差异而表现出多样的特点，就某一特定国家和地区而言，其主流人权学说和法律实践在人权类型与标准上会有特殊性。〔21〕 显然，在认可人权这一基本价值的前提下，人权的普适性与人权的多样性会存在冲突，这种冲突主要表现在，当给人权类型、标准以及法律保护的具体内容确定“国际准则”的时候，特定国家和地区会对这些准则提出保留乃至反对。由